El estado de derecho de Waldron

Autor: David Gordon

Liberales clásicos como Friedrich Hayek y Richard Epstein han declarado a menudo que el estado de derecho imponen fuertes restricciones a la regulación estatal de la propiedad privada. Si tienen razón, esto sería un argumento muy eficaz contra dicha regulación, ya que el estado de derecho es un ideal que reclama un amplio respeto, en modo alguno confinado a la gente de inclinaciones liberales clásicas o libertarias.
Los gobiernos que niegan arbitrariamente procesos legales a grupos de personas o castigan a la gente por violar órdenes no comunicadas a ellos evidentemente violan el estado de derecho, pero ¿cómo pueden los requisitos formales de la verdadera ley, como los de generalidad y no discriminación, limitar el poder del estado de regular la propiedad? Los liberales clásicos responden que la gente debería ser capaz de utilizar la ley como guía de su comportamiento: las interferencias con la propiedad privada afectan a sus expectativas razonables de cómo pueden utilizar su propiedad y dependen inapropiadamente de la discreción administrativa para su implantación.

Jeremy Waldron, un ilustre filósofo del derecho, está en desacuerdo con esta línea de pensamiento y en su breve libro desarrolla muchos argumentos contra ella y también contra las explicaciones lockeanas de los derechos de propiedad.[1] No encuentro convincente lo que dice, pero sus atentas explicaciones  merecen la atención de cualquiera interesado en la filosofía política libertaria.
Waldron ha dedicado buena parte de su vida intelectual a la teoría de la propiedad de Locke, pero su estudio no le ha llevado a aceptarla. En esta teoría, la gente adquiere propiedad ocupándola; una vez adquirida, la propiedad puede transferirse por intercambio, donación o legado a otros. Una objeción habitual sostiene que esta explicación puede tener poca o ninguna aplicación al mundo en el que hoy vivimos. La gente no puede remontar su propiedad a un acto original de justa apropiación, que llega hasta ella mediante transferencias completamente legítimas.[2]
Waldron aporta una variante a este argumento. No solo no podemos remontar los títulos de propiedad en la forma que necesita la teoría, sino que sabemos que los títulos de propiedad a menudo derivan de la concesión pública. Es neozelandés y cita como ejemplo la situación en su país natal. “Pero la mayoría del territorio parece haber estado gobernada por disposiciones legales sociales y públicas de principio a fin. Fue utilizado y cultivado en primer lugar por un grupo colectivo, sus propietarios maoríes originales” (p. 29). Luego paso por tratado al gobierno británico que a su vez lo transfirió a los colonos.

La transición de la propiedad tribal indígena a propiedad pública a propiedad arrendada en términos del gobierno a la posesión individual es algo que estuvo supervisado por el estado supuestamente por interés público en cada etapa. (p. 30)

¿Qué mayor evidencia podríamos tener de que la teoría de Locke no puede utilizarse por los propietarios actuales en Nueva Zelanda para resistirse a las regulaciones públicas como limitaciones a sus derechos?
Este argumento no tiene éxito: da por sentado que está contra la teoría de Locke. Como los actos originales de apropiación  por parte de los maoríes pasan las pruebas lockeanas, lo que no discute Waldron, el proceso que este describe no viola en ningún momento la teoría de Locke. No es una parte de esta teoría que el estado no puede ser uno de los eslabones de la cadena de transmisión de la propiedad, aunque realmente haya excelentes argumentos contras al justificación general de un estado. El estado puede, si adquiere propiedades, venderlas a la gente bajo diversas condiciones, pero hacerlo no somete a los nuevos propietarios a posteriores regulaciones no especificadas de su propiedad por parte del estado. Pensar otra cosa, como hace Waldron, es asumir precisamente lo que se está discutiendo. Su ejemplo de la propiedad en Nueva Zelanda deja incólume a Locke.
Waldron tiene otro argumento contra la visión lockeana y aquí apunta directamente a las preocupaciones sobre las expectativas utilizadas por Hayek, Epstein y otros que usan el estado de derecho para acotar la interferencia del gobierno con los derechos de propiedad. Sorprendentemente pregunta: ¿Aumentan los derechos lockeanos la estabilidad de las expectativas? Afirma que no:

El cuadro [lockeano] que se nos ha vendido hace que los derechos de propiedad estén determinados pre-políticamente, son los que han de ser respetados por el legislativo bajo esta restricción sustancial. (p. 38)

Pero la teoría lockeana es polémica. Incluso entre la gente que acepta sus planteamientos básicos abundan los desacuerdos sobre asuntos como la naturaleza exacta del principio de apropiación. “Al insistir por tanto en que el derecho positivo esta sometido a esta restricción sustancial enraizada en la realidad moral de los derechos pre-políticos de propiedad, Locke somete al legislativo a una disciplina de incertidumbre” (p. 39).
No se llega en absoluto a esta conclusión. Un marco lockeano deja muchas cuestiones de detalle sin resolver, es verdad, pero entonces la gente debe simplemente elegir qué hacer dentro de este marco y ajustarse a ello, para llegar a un sistema estable de propiedad. ¿Por qué debe una teoría correcta de la propiedad resolver por adelantado todas las cuestiones, sin dejar que nada de decida por acuerdo? Además, incluso si detalles de la teoría sí admiten respuestas correctas, el hecho de que la gente esté en desacuerdo con ellos no tiene por qué introducir inestabilidad. Quienes piensan que las disposiciones implantadas se equivocan objetivamente en estos detalles pueden sin embargo pensar que es más importante mantener la estabilidad que insistir en que las cosas se cambien completamente a su gusto.
Aunque Waldron no explica esta solución, sí se ocupa de una propuesta planteada por James Tully, que reconoce que resolvería el problema de la estabilidad. (Sin embargo, piensa que es una interpretación errónea de Locke). En esta propuesta, el legislativo establece derechos de propiedad a voluntad: son estos derechos determinados por el legislativo los que se establecen por tanto de forma estable.

En la explicación de Tully, los derechos de propiedad que están protegidos son ellos mismos artefactos de derecho público. Como tales, son claros, conocidos y estables y ya no están a merced de las polémicas del derecho natural. Pero el precio de esa liberación es que los derechos de propiedad en cuestión, siendo hijos de la legislación, pueden tener muy poco poder y estatus como para ir contra la legislación (del tipo medioambiental). La propiedad ya no está privilegiada como una forma de derecho especial o primigenio. (p. 41)

Tampoco se llega a esta conclusión. Mientras la estabilidad se considere como de gran importancia, la teoría de Locke en esta interpretación no permite al legislativo cambiar las disposiciones sobre la propiedad de acuerdo con sus deseos del momento. Waldron, ansioso por llegar a su imperativo medioambiental, ha olvidado el punto elemental de que las leyes pueden incluirse en un sistema legal sin referencia a limitaciones de derecho natural.
Antes de ocuparme de la explicación de Waldron de la teoría de Locke, debo protestar contra lo que solo puede calificarse como un enorme error. Respecto de Robert Nozick, uno de los principales defensores de la teoría en el siglo XX, dice:

nunca estuvo dispuesto a decir que la teoría de Locke legitimara las disparidades contemporáneas de riqueza en Estados Unidos. Por el contrario, pesaba que era innegable que las posesiones contemporáneas en Estados Unidos fueran condenadas como injustas por cualquier concepción remotamente factible de título histórico. (p. 33)

A esta afirmación añade una referencia a las páginas 230-231 de Anarchy, State, and Utopia. Es bastante cierto que Nozick en esas páginas dice que no pueden condenarse los planes de transferencias de pagos como injusto por su teoría, en ausencia de la información de lo que requiere el principio de rectificación. Sin embargo, allí no hay nada en absoluto que condene las disparidades contemporáneas estadounidenses de riqueza. Waldron ha atribuido inexplicablemente sus propias tendencias igualitarias a Nozick.
Como se mencionó antes, Waldron aporta muchos argumentos para poner en duda la conexión del estado de derecho con restricciones a la regulación legislativa de la propiedad, pero explicaré solo una más. Waldron tiene una interesante opinión  del famoso caso Lucas, en el que un empresario compró un solar a pie de playa en Carolina del Sur, tratando de construir viviendas en el terreno para su venta comercial. Una ley aprobada después de la venta por el legislativo de Carolina del Sur le impidió hacerlo y sufrió como consecuencia una enorme pérdida. Apeló al Tribunal Supremo, que sentenció que había sido víctima de una “apropiación” ilegal de su solar y obligaba a que se le concediera una indemnización por sus pérdidas.
Waldron encuentra fallos en el veredicto. Dadas las muchas regulaciones medioambientales ya aprobadas por el legislativo, ¿no debería Lucas haber previsto que podría no haber sido capaz de utilizar el solar como quería? ¿Cómo puede uno afirmar correctamente, apelando al estado de derecho que tenía derecho a no ver derribadas sus expectativas razonables de cómo podría usar comercialmente el solar? No tendría que haber supuesto sin garantías que podría hacer con el solar lo que el legislativo determinó posteriormente que no podía hacer.

Es verdad que Mr. Lucas compró su propiedad en 1986, un año o tres antes de que se aplicara la nueva legislación. Pero no era un neófito en estos asuntos. (…) Mr. Lucas no fue exactamente forzado por la posterior intervención del concejo para proteger las playas erosionadas en la vecindad inmediata de su solar. (pp. 79-80)

En resumen, Waldron piensa que si alguien tiene razones para creer que el gobierno puede quitarle el derecho a utilizar su propiedad para uso comercial, entonces sus expectativas razonables de uso de la propiedad no se han visto afectadas. No tendría que haberse formado estas expectativas para empezar. Por analogía, las expectativas de seguridad personal de alguien no se ven afectadas si sabe que puede en el futuro verse obligado a jugar a la ruleta rusa. Por alguna razón, esto no parece una conclusión satisfactoria.